EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DA 2ª VARA DA JUSTIÇA FEDERAL DO DISTRITO FEDERAL-DF

Processo nº:         2009.34.00.041896-9

Referência:                 MANDADO DE SEGURANÇA

“O homem comum fala, o sábio escuta, o tolo discute.”  (Provérbio Japonês)

A FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE – FUNASA, pessoa jurídica de direito público, vinculada ao Ministério da Saúde, representada neste ato pelo Diretor do Departamento de Administração o Sr. CARLOS LUIZ BARROSO JUNIOR, vêm, tempestivamente, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em atendimento ao Mandado de Notificação, de 18.12.2009, recebido em 11.01.2010, às 10:05 horas, prestar as

I N F O R M A Ç Õ E S

 relativas ao Mandado de Segurança proposto pela Empresa MEDFIO INDUSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS ODONTOLÓGICOS LTDA, por todos os propósitos factuais e jurídicos doravante aduzidos:

DO INDEFERIMENTO QUANTO AO PEDIDO DE REEQUILÍBRIO ECONÔMICO

1.                                 Adentrando aos pontos levantados pela Impetrante passaremos a abordar a questão contratual em si, com respectivo pedido de adequação financeira. Neste contexto, convém transcrever parte do contido no Despacho nº 148/2009, de 20.02.2009, do Serviço de Compras e Contratos – SERCO, expediente que se revela imprescindível para o deslinde da questão, senão vejamos (ANEXO I):

“7.   O aumento extraordinário dos preços dos insumos, inclusive “... a alta considerável do dólar ...”, muito além daquele verificado no período anterior à Ata de Registro de Preço que deu origem ao contrato, é, portanto, um fator que caracteriza a imprevisibilidade. Contudo, há de se destacar que a empresa agregou e-mail’s e Notas Fiscais que muito se revelam a período posterior ou na eminência da rescisão.

8.    Noutro ângulo, da referida ATA DE REGISTRO DE PREÇOS Nº 29/2007 que, embora vigido até 22/11/2008, deu origem a dois outros Contratos ..., manuseando o presente ..., observa-se que o primeiro (40/2007 – FUNASA) foi cumprido em sua totalidade perfazendo a Nota de Empenho 2007NE900771, já o segundo (51/2008 – FUNASA) que fora assinado em 19/08/2008, ao revés do primeiro, até a presente data não se acusou o que foi pactuado”. (Grifo original)

2.                                Em seguida, de maneira muito inteligente, a Chefe daquele Setor, no mesmo documento, ressaltou que o Contrato define o prazo para entrega e o local para sua execução (item 9), cuja data limite era o dia 19/09/2008 (item 10).

3.                                Observe, Excelência, que a Impetrante faz remissão a uma correspondência datada de 25/08/2008. Assim, outro ponto que merece relevo por ser capaz de alijar a ilegítima pressão é o de:

11.   ..., dentro desse caso, um fato nos chama à atenção, uma vez que a Contratada após assinar livremente o acordo de vontade diz ter entregue Carta em 25/08/2008, entretanto, há na documentação original carimbo informando que o presente tenha sido recebido na CGLOG em 23/10/2008 (vide verso), encaminhado em mãos ao DEADM e [quando da saída daquele Gabinete] registrado no sistema SCDWEB em 03/11/2008 sob o protocolo nº 25100.039.163/2008-41, o que resta dizer que a documentação foi entregue intempestivamente, salvo se empresa apresentar comprovantes (recibo; Nota Fiscal entre outros) com data diversa de nossos registros”. (Negritou-se)

4.                                 Com supedâneo na Doutrina de Hely Lopes Meirelles a área técnica desenvolveu uma redação que mais se revela numa lição a ser seguida pelos demais Órgãos Públicos, a saber:

“15.  ... é indiscutível o direito à revisão quando verificada a ocorrência de desequilíbrio na equação econômica-financeira. O fato de haver um direito em tese a ser reconhecido, não significa que, no caso concreto, haverá obrigatoriamente revisão. É preciso, consoante tem acentuado a doutrina, um exame do caso específico a fim de apurar-se o direito ou negar-lhe guarida. A oscilação do dólar nos últimos dias, não é razão para que pleitos que objetivem revisão sejam acolhidos, notadamente partindo-se da premissa que, como regra, os contratos são em reais. É obvio também, que muitas relações negociais envolvem equipamentos ou insumos importados (como aparentemente é o caso visto que o produto tem origem na Malásia) e que as mudança promovidas no câmbio trouxeram reflexos em termos de preços, na medida em que tais bens são pagos (no exterior) tendo a moeda americana como parâmetro, mesmo quando são realizados no território nacional.

16.   Portanto, a situação atual não permite que se estabeleça uma regra do tipo ‘não é cabível, genericamente a revisão’. O que a situação recomenda é a análise do caso concreto, ou seja, o fornecedor terá de demonstrar cabalmente que o evento (oscilação do dólar) causou um desequilíbrio na equação econômica-financeira e que o cumprimento do contrato nas bases iniciais representaria um prejuízo, já que o evento era imprevisível (ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis). Esta prova far-se-á documentalmente e com base nela, depois de detida análise, caberá a Administração formar o seu juízo de convicção. Não sendo moral nem razoável apresentar notas ou e-mail’s ou Cartas com datas relativas a período pós-assinatura do contrato (como é o caso da NF 006106 de 22/08/2008; e-mail: 18/09/2008; Carta: EMBRAMAC, de 22/09/2008)”. (Grifos originais)

5.                                 Foi concluída aquela manifestação, com o seguinte posicionamento:

17.   É mister atentar para o fato de que a equação econômica-financeira é constituída no momento da apresentação da proposta e não por ocasião da celebração do contrato, consoante se poderia supor. Por ocasião da celebração do contrato a equação é constituída e aperfeiçoada, o que é diferente.

18.   Pelo exposto, justifica-se o aludido INDEFERIMENTO sendo descabida revisão, ficando o contratado obrigado a cumprir as suas obrigações, não procedendo à alegação de que a presente situação “alta do dólar” enseja a caracterização da hipótese de “FATO IMPREVISÍVEL” ou ‘FATO EXÓGENO”. Para que fosse procedente tais alegações teríamos de reconhecer existência de um óbice INTRANSPONÍVEL, isto é, uma situação que tornasse impossível a execução do contrato. a situação efetivamente não comporta inexeqüilibilidade sob este argumento, cabível, aplicação de todas as sanções pertinentes ao caso.

19.   Por outro lado, e com o devido respeito a qualquer outro ponto de vista divergente, entendemos não ser possível atender à solicitação uma vez que o restabelecimento pleiteado não se justifica, posto não haver interesse por parte desta Fundação na continuidade do contrato. Logo, o pedido teria cabimento devido à eventual prorrogação (art. 58, I § 2º da Lei nº 8.666/93).

20.   Com efeito, salvo melhor juízo, essa autarquia seria prejudicada se a variação beneficiasse o contratado particular”.

6.                                 Nesses termos, temos que, ao tempo em que os argumentos caem por terra, esfola o dorso e a face. Logo, não colhe razão a pretensão de reequilíbrio por falta de comprovação da data de entrega do pedido, bem como de sua indexação ao dólar.

7.                                 Não obstante, não pode fugir da memória o que dispõe o Decreto-Lei nº 857/69 e a Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1994, que instituiu o plano de estabilização econômica em nosso país. O artigo inaugural do citado Decreto-Lei nº 857, de 11 de setembro de 1969, estipula:

“Art. 1º - São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira...”

, noutro ângulo aduz a Lei 8.880/94:

“Art. 6º - É nula de pleno direito a contratação de reajuste vinculado à variação cambial, exceto quando expressamente autorizado por lei federal e nos contratos de arrendamento mercantil celebrados entre pessoas residentes e domiciliadas no País, com base em captação de recursos provenientes do exterior.” (Grifou-se)

8.                                 Destarte, sendo a moeda corrente o Real e seguindo a legislação nacional, o que se imagina é que mesmo em uma concorrência pública internacional (Licitação), o valor cotado em dólar, deverá ser convertido pela taxa oficial do dia anterior à data do efetivo pagamento. Ilógico, por outro lado, vincular um contrato celebrado na moeda nacional à variação de qualquer cotação estrangeira. Ganha-se destaque, especificamente, o artigo 5º da Lei nº 8.666/93 que estipula que todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão monetária a moeda corrente nacional.

9.                     Prestados os esclarecimentos relativos ao reajuste financeiro passamos a abordar o descumprimento contratual e enfrentar o que, ilusoriamente, foi colocado de maneira inadequada/obscura.

DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL E LEGÍTIMA APLICAÇÃO DE PENALIDADE

10.                              Para uma melhor compreensão convém rever os passos trilhados por essa humilde Casa Nacional de Saúde.

11.                              A FUNASA por meio dos Ofícios nºs 457 e 501/Comap/Cglog/Deadm, notificou a Empresa sobre a aplicação de penalidade tendo em vista a não entrega dos materiais médico hospitalares objeto do Contrato nº 51/2008 – FUNASA, oportunizando, respectivamente, em cada documento o prazo de 05 (cinco) dias para apresentação de Defesa. (ANEXO II)

12.                              Em 20 de agosto, a ora Impetrante compareceu nesta Fundação Nacional de Saúde solicitando vistas do processo e retirada de cópias, pleito devidamente deferido por meio do Ofício nº 625/Comap/Cglog/Deadm, em 28.08.2009 (ANEXO III).  Entretanto, tamanho é o desinteresse e preocupação da Empresa que, segundo o Despacho nº 1093/2009 – COMAP, de 09.09.2009, “... até a presente data não compareceu nenhum representante ou preposto a esta Fundação ...”. (ANEXO IV)

13.                              Em 30.10.2009, houve nova notificação à Contratada da possível aplicação de penalidade, por meio do Ofício nº 805/Comap/Cglog/Deadm, que foi acompanhado pelo respectivo “Ato Administrativo de Aplicação da Penalidade de Multa Pela Inexecução Total ou Parcial do Contrato”, concedendo, novo prazo(ANEXO V) para, caso quisesse, apresentar recurso.

14.                              Mesmo assim, quiçá por desconhecimento ou desídia ou teimosia a Impetrante deixou que a inércia falasse mais alto, findado o prazo. Logo, a FUNASA não viu, outra alternativa, a não ser confeccionar à Guia de Recolhimento da União – GRU (prevista no item 7.5 do Contrato). Posteriormente, notificada mais uma vez a Empresa sobre as providências inclusive com a devida comunicação de registro ao SICAF, fato que foi reiterado pelo Ofício nº 002/Comap/Cglog/Deadm, em 05 de janeiro de 2010. (vide Despacho nº 1410 e 1421/2009 – COMAP; GRU; Ofício nº 878/Comap/Cglog/Deadm – ANEXO VI)

15                               Induvidoso que o ato administrativo adotado é legítimo, incompreensivo e até ilógico é o ajuizamento do presente “remédio heróico” usado para acobertar uma ilegalidade que mais procura complicar e confundir do que esclarecer o fato.

16.                              Ademais, visto o inadimplemento das obrigações, com conseqüente desinteresse ou descuido ou preguiça da Contratada, ou seja, sem demonstrar cabalmente o motivo relevante que seja pertinente e suficiente para justificar tal conduta, o que reforça a tese de ter agido dolosamente, é facultado à Administração aplicar a devida suspensão/descredenciamento para licitar e contratar, com efeito aos demais órgãos, em face do contido na alínea “e” do item 7.1 do Contrato nº 51/2008 em conformidade ao que reza o Art. 14 do Decreto nº 3.555/2000 com apoio legal também no inciso III, do Art. 87, da Lei nº 8666/1993 cc Art. 7º da Lei nº 10.520/2002 e Art. 28 do Decreto nº 5.450/2005.

17.                              Sublinha-se, por derradeiro, que o Parágrafo Único do Art. 14 do Decreto nº 3.555/2000 obriga o registro de todas as penalidades no SICAF. Logo, não há nenhuma violação ao ordenamento jurídico. Pelo contrário, o que se vê é o seu restrito cumprimento.

18.                              Nosso posicionamento ganha guarida no que assevera e leciona o mestre Manoel Gonçalves Ferreira Filho[1], quanto à legalidade e outros princípios fundamentais exigidos pela nova ordem jurídica:

"Exige a Lei Magna que a Administração Pública Direta, Indireta e Fundacional paute sua atividade com obediência, dentre outros, dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

A doutrina do Direito Administrativo tem sido unânime na afirmação de que tais Princípios são inerentes à atividade administrativa, vedando aos agentes do Poder Público qualquer atuação deles divorciado.

Não é, portanto, novidade que se exija da Administração Pública o respeito aos princípios considerados fundamentais, os quais, ganharam, agora, dignidade constitucional".

19.                              E também nas jurisprudências:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ENGEMNHARIA. LEI 10.520/02. DECRETO 3.555/00. PREGÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. - O princípio da legalidade é a base em que se assenta toda a atividade administrativa. Através esse princípio é estabelecida a segurança jurídica da sociedade que, no caso das licitações, expressa-se como garantia de que haverá por parte do administrador sujeição à lei, ao ordenamento jurídico, aos princípios constitucionais e ao edital do certame. - Trata-se o Pregão de nova modalidade de licitação introduzida pela Lei 10.520 de 17 de julho de 2002, cujo regulamento fora aprovado pelo Decreto 3.555, de 8 de agosto de 2000. - O Pregão é modalidade que visa, portanto, dar maior celeridade ao processo licitatório, mas instituída apenas para determinadas contratações. (TRF2 - REMESSA EX OFFICIO: REO 57839 2004.51.01.000145-4. Relator Desembargador Federal FERNANDO MARQUES. Publicação: DJU - Data: 20/07/2005 - Página::100/101)

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. LEI 10.520/02. DECRETO 3.555/00. PREGÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE OBSERVADO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE IRREGULARIDADES NO PROCESSO LICITATÓRIO. - ... O Pregão constitui modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais, ex vi do disposto no art. 2º do Decreto 3.555/00. - Subordinam-se a este novo regime licitatório, além dos órgãos da Administração Federal direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União (parágrafo único do art. 1º do Decreto 3.555/00), tendo a Lei 10.520/02 ampliado o campo de incidência dessa nova modalidade licitatória, estendendo-a a todos os entes federativos. ... No caso, verifica-se que o objeto da contratação permite o uso da modalidade Pregão, eis que se define como licitação para" prestação do serviço de levantamento semanal de preços e de margens de comercialização de gasolina comum, álcool etílico hidratado combustível, óleo diesel não-aditivado, gás natural veicular (GNV) e gás liquefeito de petróleo (GLP)"(item i do Edital 029/01, às fls. 59). - Constata-se, ainda, que foi observado o devido processo legal, em sede administrativa, respeitado o contraditório e a ampla defesa, eis que a impetrante exerceu o direito recursal, previsto no item 9.2 do Edital do referido Pregão, tendo a autoridade competente apreciado seu inconformismo. - Os esclarecimentos prestados pelas autoridades competentes são suficientes para elidir qualquer suspeita de ilegalidade ou inconstitucionalidade no processo licitatório. - Ao Judiciário cabe apenas perquirir da legalidade e constitucionalidade dos atos praticados pela Administração, deixando ao seu inteiro alvitre pronunciar-se sobre a eficiência ou justiça do ato administrativo, porque, se assim não agisse, estaria a emitir pronunciamento de administração e não jurisdicional. (TRF2 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA: AMS 56364 2001.51.01.008186-2. Relator Desembargador Federal FERNANDO MARQUES. Publicação: DJU - Data::06/01/2005 - Página::43) Negritou-se

DO DESCABIMENTO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL E A MONUMENTAL MÁ FÉ DOS IMPETRANTES, QUE BUSCAM CONQUISTAR IN LIMINE A SUSPENSÃO DE PENALIDADE DE MULTA

20.                              O presente caderno processual é o fiel espelho de mais de década de artimanhas engendradas pelos mais variados tipos de Impetrantes, com intuito de engambelar o Poder Judiciário com a roupagem de um suposto direito líquido e certo, mas graças à prudência do legislador e cautela dos grandes e atentos Magistrados, hoje, busca-se ouvir, primeiramente, à parte Impetrada, antes mesmo de deferir qualquer medida de caráter provisório (Liminar), em consonância ao que dispõe o Art. 7º da Lei nº 12016/2009.

21.                              De início, cumpre salientar que o instrumento utilizado é inadequado, haja vista o ensinamento do saudoso e bem lembrado Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança – Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado deÉ o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda não indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais" (Grifou-se). Nesses termos é aparentemente inepta a inicial, por ter como base fatos inverídicos. Injunção, "Habeas Data", onde conceitua Direito Líquido e Certo da seguinte forma: "

22.                              Noutro lado, a Empresa ao não atender o fornecimento de material médico-hospitalar, infringiu o Art. 66 da Lei 8.666/93, combinado com a Cláusula Quinta – Das Obrigações da Contratada, e, razão pela qual é perfeitamente factível sofrer as sanções previstas nas Cláusulas Contratuais, estando em conformidade com inciso III do artigo 80 da Lei 8.666/93

23.                              Destarte, incabível o pleito da Impetrante, pois visa anular ato jurídico perfeito onde foram devidamente observados e assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório. Nestes termos, por inexistir vício aparente que possa comprometer a aplicação do ato, não há cabimento para que se adote uma providência acautelatória. Ausente o requisito principal a balizar o pleito: fumus boni iuris.

24.                              Salvo melhor juízo, está passando da hora de se impor reprimenta exemplar àqueles que litigam de má-fé ao ponto de ilaquear o Poder Judiciário, sobrecarregando as instâncias com uso de artifícios falaciosos e demandas meramente protelatórias, que nada mais fazem do que atentar contra o princípio da celeridade e segurança jurídica (incisos XXXVI e LXXVIII do art. 5º da Carta Magna).

25.                                      A situação é pior quando se está em jogo materiais hospitalares voltados a atender “... as ações básicas de saúde e alguns procedimentos de média complexidade da assistência à saúde nas comunidades indígenas ...” (Cláusula Primeira – Do Objeto e da Vigência, Contrato nº 51/2008. Grifou-se). Veja Excelência, que o descumprimento comprometeu a qualidade fundamental que assiste a todas as pessoas, qual seja a Saúde, com conseqüência direta ao direito à Vida.

26.                              Não se trata de um desrespeito àquela comunidade, mas a sociedade como um todo, visto que “No Preâmbulo da Constituição Federal, destaca-se a necessidade de o Estado democrático assegurar o bem-estar da sociedade. Logicamente, dentro do bem-estar, destacado como uma das finalidades do Estado, encontra-se a saúde pública[2]”. O fato provocou angústia ao ente-administrador e muita aflição aos que vivenciam a situação, cuja demora de materiais essenciais podem provocar ou aumentar a letalidade, em alguns casos.

27.                              Os procedimentos diligenciados administrativamente foram voltados a salvaguardar a vida dos silvícolas que contam para sua subsistência, tão somente (ou em sua maioria), com recursos naturais e, como todo ser humano, também estão fadados a sofrer eventuais epidemias, algumas até mesmo não conhecidas. Assim seria mais do que indispensável que o auxiliar-médico ao se deparar com qualquer enfermidade manuseie os produtos que a Empresa sagrou-se vencedora a fornecer, tais como: Álcool etílico hidratado a 70%, líquido e Luva de látex para procedimento, tamanho GRANDE, MÉDIO e PEQUENO com boa sensibilidade tátil, formato anatômico, textura uniforme.

28.                              Nestes termos, já foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“SUSPENSÃO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO PARA FORNECIMENTO DE MERENDA ESCOLAR. LESÃO À ORDEM PÚBLICA ADMINISTRATIVA E À SAÚDE PÚBLICA.

– Suspensão da licitação ordenada pela MM. Juíza de Direito suscetível de ferir a ordem pública administrativa e, sobretudo, a saúde pública, diante da concreta possibilidade de interromper-se o serviço de merenda escolar, tido como essencial e de relevante valor para a população.

Agravo regimental improvido.” (AgRg na SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Nº 1.563 - SP [2005/0210743-4] MINISTRO Relator BARROS MONTEIRO, 07.06.2006)

29.                   Logo, não é permitido à Administração, tampouco ao Judiciário coadunar com referida omissão/descumprimento, por parte da Empresa-Contratada-Recorrente-Impetrante, sob pena de estar dando guarida a irregularidades, correndo-se o risco dos demais entes públicos contratar empresa faltosa quanto a essa obrigação legal ora em apreço.

DA CONCLUSÃO E DO PEDIDO

30.                              A peça processual interposta pela Impetrante há que ser considerada inepta por não atender os requisitos previstos na Lei nº 12016/2009 (vide § 2º, Art. 1º; Art. 10) , em especial, ao direito líquido e certo e ausência do fumus boni iuris. Razão em que opinamos pelo IMPROVIMENTO DO RECURSO.

31.                              O certame em epígrafe atende as disposições da Lei nº 8.666/93, atualizada, da Lei nº 10.520/2002, do Decreto nº 3.555/2000, atualizado, e das demais normas pertinentes, bem como da peça editalícia e contratual, não existindo, aparentes vícios que possam inquinar o ato administrativo (ilegalidade).

32.                              Nestes termos o ato administrativo escolhido está apto a gerar, válida e regularmente todos os seus efeitos jurídicos, razão pela qual vimos REQUERER especial atenção, pois, dar a entender, nas suas entrelinhas, que o writ deve ser DENEGADO mesmo quando não apreciado o seu mérito. Justifica-se o pedido considerando que o Mandado de Segurança é uma ação sujeita a pressupostos e condições especiais. Destarte, entende-se pelo fechamento do processo, sem pronunciamento de mérito eis que não está patenteado, no rito escolhido, sua liquidez e certeza (que exigiriam, para afirmação, dilação probatória).

33.                   Noutro lado, apresenta-se descabido a solicitação de reequilíbrio econômico eis que o contrato foi celebrado em moeda nacional inexistindo previsão de eleger o dólar como indexador, e como foi demonstrado alhures não há mecanismos previstos pela legislação brasileira para dar suporte à repactuação. A política governamental não propicia essa indexação. É indevido o reajuste pela variação da moeda estrangeira.

VER COM A PGF PARA A POSSIBILIDADE DE ACRESCENTAR PENALIDADE DE LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ À CONTRATADA

34.                              Por fim, em virtude da iminência de provável prejuízo que se impõe à FUNASA, face à solicitação de Liminar, ausentes os requisitos legais (Art. 273 e 461 – CPC), deve, salvo melhor juízo, esta ser NEGADA. Assim, solicita-se a apreciação URGENTE destas informações, de forma a se evitar maiores prejuízos ao erário.

Nestes termos, pede deferimento.

Brasília, 14 de janeiro de 2010.

CARLOS LUIZ BARROSO JUNIOR

Diretor do Departamento de Administração